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2018-04-04 00:00:00 來(lái)源： 點(diǎn)擊：2822 喜歡：0
一、存續期未滿(mǎn)兩個(gè)會(huì )計年度，不可突破
《全國中小企業(yè)股份轉讓系統業(yè)務(wù)規則(試行)》要求擬掛牌公司依法設立且存續滿(mǎn)兩年，而從財務(wù)上看，如果存在同一控制下的企業(yè)合并，合并方和被合并方可以視同一開(kāi)始就處于同一控制，編制合并報表時(shí)可追溯調整，那么是否可以通過(guò)借殼的方式規避“存續滿(mǎn)兩年”的限制，通過(guò)同一控制下企業(yè)合并可以解決業(yè)績(jì)差或者公司設立不滿(mǎn)兩年等問(wèn)題。
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案例：某自然人2013年依次取得A公司和B公司控股權，其中A公司設立于2003年，但截至2013年6月末公司幾乎無(wú)實(shí)際經(jīng)營(yíng)，而B(niǎo)公司成立于2010年，經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)較好。該自然人擬選取A公司或B公司作為主體申請掛牌，但截至B公司設立未滿(mǎn)兩個(gè)會(huì )計年度，于是以A公司為擬掛牌主體。
在具體操作中，由A公司收購B公司全部股權進(jìn)行控股合并，并將A和B解釋為一開(kāi)始就由該自然人實(shí)際控制(即股份代持)，將A公司作為擬掛牌主體，以2013年6月30日為基準日進(jìn)行股改，并將A和B作為同一控制下的企業(yè)，在編制合并報表時(shí)進(jìn)行追溯調整。
在本案例中，B設立不滿(mǎn)兩個(gè)會(huì )計年度，但急于申請掛牌，找了一個(gè)殼公司對其進(jìn)行收購，并解釋為股份代持和同一控制，但終因證據不充分、刻意規避“依法設立且存續滿(mǎn)兩年”的條件而遭勸退，由此可見(jiàn)，擬掛牌公司依法設立且存續滿(mǎn)兩年的條件不可突破。
二、不具有持續經(jīng)營(yíng)能力，無(wú)可救藥
根據全國股份轉讓系統2013年6月30日的《全國中小企業(yè)股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標準指引(試行)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“掛牌條件指引”)，持續經(jīng)營(yíng)能力是指公司基于報告期內的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況，在可預見(jiàn)的將來(lái)，有能力按照既定目標持續經(jīng)營(yíng)下去，在報告期內應有持續的營(yíng)運記錄，不應僅存在偶發(fā)性交易或事項。營(yíng)運記錄包括現金流量、營(yíng)業(yè)收入、交易客戶(hù)、研發(fā)費用支出等，且公司不存在《中國注冊會(huì )計師審計準則第1324號——持續經(jīng)營(yíng)》中列舉的影響其持續經(jīng)營(yíng)能力的相關(guān)事項。
由《掛牌條件指引》可知，持續虧損并不一定構成掛牌障礙，目前盈利也不一定就能證明公司具有持續經(jīng)營(yíng)能力。
以某生物醫藥類(lèi)掛牌公司A為例，該公司自申請掛牌報告期期初至披露2014年年度報告為止，持續進(jìn)行生物醫藥研發(fā)，但尚未進(jìn)行量化生產(chǎn)。因醫藥要經(jīng)過(guò)臨床前實(shí)驗、制劑穩定性、生物利用度實(shí)驗和臨床實(shí)驗等漫長(cháng)而復雜的過(guò)程，公司申請掛牌時(shí)，研發(fā)項目尚處于臨床階段，公司主要收入來(lái)源于技術(shù)轉讓。A公司最終成功掛牌。
另一公司B報告期內最后一期收入6000多萬(wàn)元，凈利潤2700多萬(wàn)元，其產(chǎn)品主要包括C設備和D產(chǎn)品，其中C設備用途為生產(chǎn)D產(chǎn)品，C設備銷(xiāo)售收入占比達90%以上，C設備單臺設備標的金額較高，主要銷(xiāo)售給關(guān)聯(lián)方用于生產(chǎn)D產(chǎn)品，而報告期內D產(chǎn)品毛利率較低。B公司最終被勸退。
從以上兩個(gè)項目來(lái)看，報告期內僅有偶發(fā)性交易并不必然構成掛牌障礙，這與公司所處行業(yè)特點(diǎn)和公司發(fā)展階段有關(guān)；而報表上的銷(xiāo)售收入和利潤，并不一定就能證明公司具有持續經(jīng)營(yíng)能力，如B公司，最終因同業(yè)競爭、持續經(jīng)營(yíng)能力的質(zhì)疑被勸退。持續經(jīng)營(yíng)能力是三板審核關(guān)注的落腳點(diǎn)，其他問(wèn)題或許還有商量的余地，但是企業(yè)如果無(wú)法持續經(jīng)營(yíng)，無(wú)疑就是被判了死刑。
三、重大違法違規，不可挑戰
《掛牌條件指引》要求擬掛牌公司合法合規經(jīng)營(yíng)，即公司及其控股股東、實(shí)際控制人、董事、監事、高級管理人員須依法開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，經(jīng)營(yíng)行為合法、合規，不存在重大違法違規行為。
因“新三板”掛牌公司大多為中小企業(yè)，大多存在這樣或那樣的問(wèn)題，身家清白沒(méi)有任何瑕疵的公司的似乎不多，一般違法違規，并不構成障礙，但“重大”違法違規就成為監管紅線(xiàn)，重大違法違規在指引中有明確規定，但其本身難以量化，又涉及工商、環(huán)保、安全、質(zhì)量、稅務(wù)、土地和房產(chǎn)等方方面面，實(shí)務(wù)中有時(shí)較難把握，但審核時(shí)一般重點(diǎn)關(guān)注企業(yè)違法違規的性質(zhì)、是否出于主管故意、是否造成惡劣的社會(huì )影響、企業(yè)事后的態(tài)度以及事件本身的進(jìn)展情況，下面擇幾案例進(jìn)行分析。
某化工類(lèi)A企業(yè)，由集體企業(yè)改制設立，因土地使用權存在瑕疵導致未辦理環(huán)評手續，盡管當地環(huán)保部門(mén)為其出具了合法合規證明文件，但最終因為未辦理環(huán)評手續而被勸退。
某農林類(lèi)B企業(yè)和C企業(yè)，其中B租用基本農田種植果樹(shù)和苗木，且面積較大，移植后可能存活率較低，終因違反《土地管理法》和《基本農田保護條例》等法律法規而被勸退；C企業(yè)租賃集體土地未按照《土地承包法》、《農村土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉管理辦法》等相關(guān)規定履行了相關(guān)程序，農村土地流轉沒(méi)有逐一簽署授權委托書(shū)，涉及人數較多而被勸退。
自2015年開(kāi)始，全國股份轉讓系統尤其重視擬掛牌公司在報告期內的合法合規性，對涉嫌環(huán)保、質(zhì)量、安全、土地等審核時(shí)趨嚴；如企業(yè)違法違規并非主觀(guān)故意，且未造成重大社會(huì )影響，企業(yè)積極改正并采取補救措施，同時(shí)監管部門(mén)出具證明文件的，一般并不構成障礙，但是建議申請掛牌公司遵紀守法，合法合規經(jīng)營(yíng)，尤其是重大違法違規的監管紅線(xiàn)不可挑戰。
四、主要股份代持和非法發(fā)行，不要心存僥幸
《掛牌條件指引》要求擬掛牌公司的股權結構清晰，權屬分明，真實(shí)確定，合法合規，股東特別是控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)股東或實(shí)際支配的股東持有公司的股份不存在權屬爭議或潛在糾紛；股票發(fā)行和轉讓合法合規，是指公司的股票發(fā)行和轉讓依法履行必要內部決議、外部審批(如有)程序，股票轉讓須符合限售的規定。
“新三板”對股份代持相對采取了比較寬容的態(tài)度，只要充分履行信息披露義務(wù)并在申報前予以還原，即便實(shí)際控制人變更，也不會(huì )構成實(shí)質(zhì)性障礙；但部分擬掛牌公司對大股東股份代持扔心存僥幸，全國股份轉讓系統曾勸退過(guò)一個(gè)外商投資企業(yè)，被勸退的原因并非其股東性質(zhì)，而是股份代持；而對于曾在區域性股權掛牌的企業(yè)，股轉公司會(huì )重點(diǎn)關(guān)注其股票發(fā)行和股份轉讓情況是否合法合規，是否存在違背國辦發(fā)〔2012〕37號文件(《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類(lèi)交易場(chǎng)所的實(shí)施意見(jiàn)》)的情形，另一家曾在區域股權掛牌的企業(yè)，因最近36個(gè)月內存在違規股票發(fā)行和股票轉讓情況而被勸退。
對于擬掛牌公司小股東的股份代持，在不影響擬掛牌公司實(shí)際控制人認定和股權穩定性的情況下，即便掛牌前未經(jīng)還原可能也不構成障礙，但是建議充分披露；而對于大股東的股份代持，一旦發(fā)現權屬糾紛，將影響公司實(shí)際控制人認定和股權結構的穩定性，擬掛牌公司不可心存僥幸；中介機構在執業(yè)時(shí)也要勤勉盡責、歸位免責，保證獲取充分、適當的證據，即便出現問(wèn)題也要能自證清白。
五、特殊行業(yè)，不可貿然申報
《全國中小企業(yè)股份轉讓系統業(yè)務(wù)規則(試行)》明確指出，股份有限公司申請股票在全國股份轉讓系統掛牌，不受股東所有制性質(zhì)的限制，不限于高新技術(shù)企業(yè)，但是否果真什么行業(yè)都可以在新三板掛牌呢？也不盡然。
某券商申報了一個(gè)P2P行業(yè)公司，但P2P行業(yè)存在諸多風(fēng)險，風(fēng)險較高，涉及面廣，且缺乏監管，魚(yú)龍混雜，問(wèn)題頻出，最終因行業(yè)特殊、敏感、監管政策不明朗而被勸退。
雖然業(yè)務(wù)規則明確擬掛牌公司不受行業(yè)、所有制的限制，但是涉及房地產(chǎn)、傳統金融、小貸、眾籌等特殊、敏感行業(yè)，違背傳統道德觀(guān)念、違背公序良俗的行業(yè)，建議在申報之前與全國股份轉讓系統進(jìn)行充分預溝通，在征求股轉系統意見(jiàn)后再行準備，不可貿然申報。
六、會(huì )計基礎薄弱，不可急于求成
如前所述，“新三板”未對申請掛牌設置任何財務(wù)門(mén)檻，僅在《掛牌條件指引》中要求公司“應設有獨立財務(wù)部門(mén)進(jìn)行獨立的財務(wù)會(huì )計核算，相關(guān)會(huì )計政策能如實(shí)反映企業(yè)財務(wù)狀況、經(jīng)營(yíng)成果和現金流量”。實(shí)務(wù)中，出于成本考慮，未設立財務(wù)部門(mén)、設立多套賬簿、內外帳差異巨大的企業(yè)比比皆是，而包括會(huì )計師事務(wù)所在內的中介機構專(zhuān)業(yè)水準和執業(yè)質(zhì)量參差不齊，部分掛靠所甚至毫無(wú)執業(yè)底線(xiàn)，連實(shí)際收入5000萬(wàn)、賬面僅50萬(wàn)的項目都敢輕易以賬面數出報告，這種項目一旦被核查發(fā)現造假，輕則被勸退，重則面臨處罰。
例如某水果種植企業(yè)，會(huì )計基礎及其薄弱，報告期內無(wú)專(zhuān)職會(huì )計人員，主要客戶(hù)和供應商幾乎全部為自然人，未簽訂合同，未開(kāi)具發(fā)票，主要采用現金收付款，盡管其賬面盈利能力較強，但終因內部控制缺失、會(huì )計基礎薄弱而被勸退。
另一汽車(chē)運輸企業(yè)，報告期內成本、費用核算及其不規范，大量虛購沒(méi)有經(jīng)濟實(shí)質(zhì)的發(fā)票，報告期內單位能耗遠高于同行業(yè)上市公司和掛牌公司且無(wú)法合理解釋?zhuān)罱K也因會(huì )計基礎薄弱而被勸退。
對于擬申請掛牌的企業(yè)，其最近兩年一期的財務(wù)報告應經(jīng)具有證券期貨從業(yè)資格的會(huì )計師事務(wù)所審計，對財務(wù)規范性提出了一定要求；而且《公司法》修訂后，《企業(yè)登記管理條例》等文件隨之修訂，條例要求公司每年1月1日至6月30日要通過(guò)企業(yè)信息系統將年度財務(wù)報告向社會(huì )公眾公示，因此建議會(huì )計基礎過(guò)于薄弱的企業(yè)先規范一段時(shí)間再行申報，切不可急于求成。
七、對經(jīng)營(yíng)影響重大的糾紛或訴訟，需要高度重視
掛牌企業(yè)需要資產(chǎn)權屬完整、股權清晰穩定以及業(yè)務(wù)明確持續，最核心的要求就是公司的資產(chǎn)或者股東與掛牌企業(yè)相關(guān)的資產(chǎn)不得存在瑕疵或者明顯的爭議，比較常見(jiàn)的問(wèn)題是股權可能存在爭議、資產(chǎn)可以存在第三方提出權利歸屬、甚至存在股東或者企業(yè)存在立案調查的情形等。如果存在這些情形，如果沒(méi)有解決到位且沒(méi)有得到一個(gè)明確的結論，那么是不符合基本的新三板掛牌條件的。
在某研發(fā)和生產(chǎn)醫療器械的A案例中，企業(yè)產(chǎn)品所需要的核心技術(shù)被其他方提起了專(zhuān)利訴訟，要求認定掛牌企業(yè)的專(zhuān)利無(wú)效，并且一審已經(jīng)作出判決認定專(zhuān)利無(wú)效。盡管掛牌企業(yè)提起了上訴并且正在審理過(guò)程中，但是企業(yè)的核心技術(shù)還是會(huì )存在重大的不確定性中，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)存在不確定性。
還有在B企業(yè)中，企業(yè)的實(shí)際控制人因為經(jīng)濟犯罪的問(wèn)題被隔離審查，雖然這件事情是否真正會(huì )被批捕甚至承擔刑事責任尚沒(méi)有一個(gè)明確的定論，但是由于公司核心的創(chuàng )始人和實(shí)際控制人存在不確定性，從而也會(huì )導致公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)會(huì )存在重大風(fēng)險。
八、超越資質(zhì)經(jīng)營(yíng)或者行業(yè)資質(zhì)管理不明朗的，審慎處理
在某些特殊行業(yè)或者特定企業(yè)模式中，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要主管部門(mén)頒發(fā)的特定資質(zhì)證書(shū)才能夠正常經(jīng)營(yíng)。如果企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，企業(yè)存在無(wú)資質(zhì)經(jīng)營(yíng)或者超越資質(zhì)要求經(jīng)營(yíng)的情形，那么企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)也會(huì )存在重大不確定性甚至存在違規的可能。
某企業(yè)是進(jìn)行余熱發(fā)電合同管理的企業(yè)，企業(yè)取得的資質(zhì)是只能為50萬(wàn)千瓦時(shí)的發(fā)電機組服務(wù)，結果企業(yè)在報告期服務(wù)的發(fā)電機組均是100萬(wàn)千萬(wàn)時(shí)以上的，屬于嚴重的超越資質(zhì)經(jīng)營(yíng)的行為。盡管企業(yè)盈利狀況良好且生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)沒(méi)有主管部門(mén)進(jìn)行處罰，但是企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)還是處于很大的不確定性中。
某企業(yè)是進(jìn)行電動(dòng)三輪車(chē)生產(chǎn)的企業(yè)，由于國家對于這個(gè)行業(yè)的監管處于一個(gè)模糊的灰色地帶，行業(yè)監管資質(zhì)也不是很明朗，同時(shí)這個(gè)行業(yè)的產(chǎn)品因為安全問(wèn)題經(jīng)常受到媒體的質(zhì)疑，盡管企業(yè)盈利能力不錯，但是也不符合掛牌企業(yè)的基本要求。
九、掛牌企業(yè)不得存在出資不實(shí)的情形
新的公司法明確了對公司注冊資本放開(kāi)監管的理念，同時(shí)我們也一直在強調新三板掛牌標準的多樣化，于是很多人認為新三板掛牌企業(yè)注冊資本可以存在虛增的情形，這顯然是不對的。注冊資本是股東投入企業(yè)的資產(chǎn)，同時(shí)也是企業(yè)發(fā)展運營(yíng)的基本“口糧”，如果這個(gè)資產(chǎn)存在虛構的成分，那么企業(yè)運行的根基是不穩健的，甚至企業(yè)的股東也存在誠信問(wèn)題。當然，目前政策規定，股東補足出資不需要運行時(shí)間。
在很多企業(yè)的案例中，我們看到股東存在諸多的出資不實(shí)的情形，比如：無(wú)形資產(chǎn)出資評估價(jià)值高估、股東出資之后抽逃資金等。企業(yè)存在出資不實(shí)的情形，那么需要企業(yè)進(jìn)行減資或者由股東補足出資不實(shí)的部分之后，這個(gè)問(wèn)題就不再構成企業(yè)掛牌的實(shí)質(zhì)障礙。并且，新三板掛牌與IPO明顯存在差異的是，新三板對于補足出資沒(méi)有運行時(shí)間的要求。
十、掛牌企業(yè)不得存在資金占用的情形
現在公司治理制度最基本的一個(gè)理念就是法人獨立財產(chǎn)權，也就是說(shuō)公司的錢(qián)是公司的而股東的錢(qián)是股東的，而現實(shí)中有太多的股東通過(guò)各種方式占用公司資金的情形。說(shuō)句比較實(shí)在的話(huà)，如果企業(yè)就是股東一個(gè)人或者幾個(gè)人說(shuō)了算，那么公司的錢(qián)拿了也就拿了，就算存在不違反甚至與現代公司理念相違背，也沒(méi)有太大的問(wèn)題。但是，如果企業(yè)要掛牌要上市要成為公眾公司，那么股東和公司之間這條資產(chǎn)的紅線(xiàn)就要嚴格劃清，因為這時(shí)候公司就不是股東一個(gè)人說(shuō)了算了，你還要對公眾投資者負責任。
在很多已經(jīng)掛牌的成功案例中，我們經(jīng)?？吹狡髽I(yè)存在股東占用企業(yè)資金的情形，基本上都在掛牌之前進(jìn)行了清理。如果股東占用資金金額較大且時(shí)間較長(cháng)的話(huà)，那么還建議企業(yè)要向股東根據銀行定期存款利率收取資金占用費，以保證掛牌企業(yè)的企業(yè)不受到股東的侵害。
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