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2018-11-05 00:00:00 來(lái)源： 點(diǎn)擊：2328 喜歡：0
第一部分講的是方法論，對于盡職調查大家已經(jīng)都不陌生了，幾乎每發(fā)送一個(gè)法律意見(jiàn)書(shū)就伴隨著(zhù)盡職調查，發(fā)送盡職調查清單，收集資料，整理資料，寫(xiě)盡職調查報告或者法律意見(jiàn)書(shū)，無(wú)非是調查的內容詳略有差異。
但是大家有沒(méi)有想過(guò)為什么叫盡職調查，怎樣的調查才算是盡職調查？不知道各位有沒(méi)有這種感受，已經(jīng)形成了路徑依賴(lài)，很多時(shí)候都把自己當成了按部就班的碼字工或者是謄寫(xiě)文件的編輯，在面對證監會(huì )的這些高風(fēng)險的項目里面，我們要怎么樣通過(guò)盡職調查保護自己，同時(shí)也保護敢于在自己的盡職調查報告上面簽字的律師呢？
對于盡調，我的理解是這樣的，大家看到這一張PPT。上面我把盡職調查的盡職打了括號，所謂盡職調查，我的理解，從漢語(yǔ)詞語(yǔ)結構上面來(lái)講是個(gè)偏正的結構，盡職是個(gè)定語(yǔ)，是對調查的限定詞，只有盡職的調查才是盡職調查。大家經(jīng)常講DD，其實(shí)Due Diligence的字面意思也是要強調其要盡到應有的注意，這也就是我們通常講的審慎性。我理解審慎性的意義其實(shí)有兩層，一個(gè)層面是對標的進(jìn)行實(shí)質(zhì)內容的審慎性審查，要盡量地發(fā)現潛在的風(fēng)險，維護委托人的利益。另外一個(gè)層面，就是對程序的審慎性,也就是做到一切我們所能做到的核查手段保護我們自己的安全。
今天我們涉及到的主要是針對IPO、并購重組這些風(fēng)險項目。大家都知道這個(gè)行業(yè)需要非常重視監管機構的方向?，F在證監會(huì )和交易所更多地將監管的重點(diǎn)都放到了事中和事后的監督，對中介機構的處罰力度和頻率也越來(lái)越高，那這就對我們中介機構提出了更高的盡職的要求，現在做的這些項目，如果質(zhì)量不過(guò)硬，即便過(guò)了會(huì )在將來(lái)也極有可能要面臨處罰。這樣的案例，其實(shí)已經(jīng)有很多了。
前幾天，二十五號證監會(huì )內部的培訓就律師部分明確提出了部分法律盡調流于形式，過(guò)分依賴(lài)發(fā)行人提供的文件，邏輯欠周密。這些其實(shí)都講的是調查不盡職的表現。
盡職的標準是什么呢？結合證監會(huì )歷次對中介機構的處罰依據，結合證券法、律師事務(wù)所從事證券業(yè)務(wù)管理辦法的要求，我們可以看到：誠實(shí)守信，獨立，勤勉盡責，這些都是必備的內容。
簡(jiǎn)單總結起來(lái)，我理解就是如下兩點(diǎn)，橫向上面看，就是看我們是否窮盡了調查手段，縱向上面看就是要看整個(gè)過(guò)程，我們是否都保持了審慎的態(tài)度，是否保持了合理懷疑，是否進(jìn)行了深入的、周密的、有邏輯性的調查。后面講盡調方法的時(shí)候，我們會(huì )講具體怎么操作。
其他的好理解。什么是合理懷疑呢？
舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子，比如白酒，對于二，三線(xiàn)品牌來(lái)講，大家都知道地域性特征還是很明顯的。如果一個(gè)企業(yè)告訴你，它的市場(chǎng)占本省市場(chǎng)的百分之二十，銷(xiāo)售特別好，采購合同我們也看了，銷(xiāo)售合同也有，函證也回來(lái)了，看起來(lái)真的是回事，但是呢，一個(gè)IPO項目做下來(lái)，除了我們大家自己聚餐的時(shí)候，就沒(méi)見(jiàn)過(guò)這種酒，甚至在超市、商店都很少有，那要不要懷疑？酒的營(yíng)銷(xiāo)渠道對企業(yè)來(lái)講，可能是大的經(jīng)銷(xiāo)商走批發(fā)商的途徑，但是對于消費者來(lái)講，其實(shí)主要就是商、超、酒店、飯店對吧，如果我們在整個(gè)做項目的幾年時(shí)間內都很少見(jiàn)到，但是這期間企業(yè)給的報表還是事業(yè)蒸蒸日上，那你要不要懷疑真實(shí)性，我們要不要去看一下企業(yè)的現金流，要不要去問(wèn)一下經(jīng)銷(xiāo)商的經(jīng)銷(xiāo)渠道，要不要實(shí)地走訪(fǎng)一下經(jīng)銷(xiāo)商的倉庫，大家可能要說(shuō)這跟法律有什么關(guān)系呢？這是財務(wù)核查的內容，但是我想說(shuō)的是如果業(yè)績(jì)是假的，那我們要不要懷疑合同的真實(shí)性。如果背后的現金流也是沒(méi)問(wèn)題的，資金從哪里來(lái)的，企業(yè)背后隱藏的巨大的債務(wù)風(fēng)險要不要考慮？這就是合理懷疑，基于財務(wù)基礎上的、對于法律層面風(fēng)險的合理懷疑?？偨Y下來(lái)結合IPO并購重組項目的特殊性和復雜性，我自己總結的經(jīng)驗，大概有下面四個(gè)方面：目標、依據、關(guān)鍵、紅線(xiàn)。
盡調的目標。其實(shí)很簡(jiǎn)單就是尋找解決方案，不管是什么項目，最終目的都是為了解決問(wèn)題，實(shí)現收購，實(shí)現上市，他們尋找解決方案就是盡調的終極目標和必備的內容，保證委托人的最大利益也同時(shí)能夠保障自己。
盡調的依據。是相關(guān)的規則和審核要點(diǎn)，大家都只知道我們現在盡調要按照清單去收集資料，清單是怎么來(lái)的呢？就是根據法律法規確定的規則和目前中國證監會(huì )包括三板公司、系統公司審核的要點(diǎn)，我們需要不斷地根據規則的變化、審核政策的變化去不斷地更新盡調的清單，盡調的重點(diǎn)也應該不斷地調整。
盡調的關(guān)鍵。像上面講的，盡職調查最關(guān)鍵的就是盡職。勤勉盡責，這一條非常關(guān)鍵。證券法二百二十三條講，證券服務(wù)機構未勤勉盡責所制作出具的文件有虛假記載，誤導性陳述或者重大遺漏的，包括但不限于責令改正、罰款、沒(méi)收收入、暫停、吊銷(xiāo)資格等等這些處罰。同樣的財務(wù)造假，不同的中介機構受到的處罰不一樣，原因是什么呢？就是對于規則的遵守程度，守規矩履行了義務(wù)，不敢說(shuō)完全免責，至少會(huì )大大地減少項目造假的機率，同時(shí)呢，萬(wàn)一發(fā)生問(wèn)題也可以大大減少處罰的力度。律師也是一樣的，我們雖然沒(méi)有證券從業(yè)資格，但是罰款、吊銷(xiāo)執照，甚至刑事責任一樣都少不了。鑒于我們盡調當中講的項目其實(shí)都是存在問(wèn)題的，下面我們講的這些案例都由某項目來(lái)指代，不會(huì )提及企業(yè)的名稱(chēng)，大家也不要對號入座，畢竟還是存在一定的風(fēng)險。
盡調的紅線(xiàn)。盡調的紅線(xiàn)就是合法合規合理，合法合規主要講的是調查的方法合法合規，解決方案要合法合規，最終實(shí)現的狀態(tài)要合法合規以及我們作為律師發(fā)表意見(jiàn)要合法合規，這些很好理解。這里為什么要提到合理性呢？我理解的合理性包含幾層含義。
第一，作為律師，工作的方式方法要合理，原則我們需要堅持，但是同時(shí)要學(xué)會(huì )變通。如果因為我們的工作態(tài)度、方法的問(wèn)題導致協(xié)議雙方談崩了，這個(gè)不合理。
第二，不要越權。比如會(huì )計師的職責那是審計財務(wù)數據，評估師的職責是進(jìn)行價(jià)值評估，有的律師同事比如說(shuō)盡職調查結束以后說(shuō)，我看過(guò)報表了覺(jué)得不錯，按照收益法大概估個(gè)數，我覺(jué)得發(fā)表的這個(gè)意見(jiàn)實(shí)際上就是越權，因為你給到的這個(gè)建議并不專(zhuān)業(yè)，也沒(méi)有具體的數據支撐，都是憑感覺(jué)。比如甚至我們境內律師對境外經(jīng)營(yíng)的合規性去盡調、去發(fā)表意見(jiàn)，這也是越權。
第三層意思，就是對不合理的現象要重點(diǎn)關(guān)注，不合理的解決方案不要采納。很多時(shí)候，我們講證券業(yè)務(wù)考慮實(shí)質(zhì)重于形式，其實(shí)深究的就是內在的合理性。
如果一個(gè)企業(yè)頻繁地做股權變動(dòng)或者報表業(yè)績(jì)一片大好的形勢下出賣(mài)優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，這都不正常不合理，都需要我們去探究；同時(shí)，如果給出的解釋思路并不具備商業(yè)的合理性和可操作性，也有可能成為葬送企業(yè)的禍根。以上是我理解的盡調的基本要領(lǐng)。
這張PPT描述的就是一個(gè)基本邏輯，我理解我們需要通過(guò)查詢(xún)驗證的過(guò)程，了解應有的規范是什么，了解企業(yè)的現狀和其他的限制條件是什么，然后根據我們需要實(shí)現的目標，去做權衡，排除限制條件，選擇解決方案，實(shí)現規范運作，這就是盡調的邏輯，也是一個(gè)盡調的完整過(guò)程，盡調不應當只包括去調查，去尋找問(wèn)題，解決問(wèn)題是一個(gè)非常重要的方面。
這個(gè)要看規則，規則里面寫(xiě)得很清楚，一方面是程序性的規范，另外一方面是實(shí)質(zhì)性的規范。上面這張圖片里面顯示的證券業(yè)務(wù)管理辦法執業(yè)規則以及編報規則、格式準則，列的這幾項主要都屬于程序性的規范，那篇幅所限，重大資產(chǎn)重組，包括編報準則二十六號這些沒(méi)有寫(xiě)特別多，但是為什么我把招股書(shū)的格式，準則列出來(lái)了呢？不管是招股書(shū)收購報告書(shū)還是轉讓說(shuō)明書(shū)，最后都有我們律師的簽字頁(yè)吧，都需要承諾引用的內容沒(méi)有問(wèn)題，不存在虛假記載，誤導性陳述和重大遺漏。有時(shí)候，其實(shí)對于券商的要求會(huì )轉嫁到律師身上，如果我們調查不到位，沒(méi)有辦法核實(shí)券商文件的準確性，這里面存在的風(fēng)險也是很大的，因此一定要對券商文件的核查要求有所了解。另外一方面是實(shí)質(zhì)性的規范，因為太多沒(méi)有一一列舉，一個(gè)合法合規幾乎就包含了全部。最基本的還是證監會(huì )，交易所的具體要求，比如說(shuō)首發(fā)辦法、規范運作指引、上市規則等等，碰到具體的項目，我們再來(lái)具體分析，這是規范狀態(tài)。
知道了規范狀態(tài)，到了企業(yè)，我們到底應該怎么樣去找到企業(yè)的問(wèn)題，怎么樣去尋找解決方案呢？
為什么給大家看這位令狐沖呢，不僅僅是因為老干部長(cháng)得好看，其他版本的令狐沖角都太正氣凜然，都是我黨干部的形象，這一版比較符合角色的設置。為什么要講獨孤九劍，大家都知道，令狐沖在碰到風(fēng)老前輩以后學(xué)會(huì )了獨孤九劍，從此獨步江湖，罕有敵手。獨孤九劍講的是什么呢？總訣式、破劍、破刀、破槍等九式，總的來(lái)講，我認為獨孤九劍其實(shí)講的就是一套方法論，講究的是料敵先機，尋找到破綻，然后因勢利導，因以取勝。比如以快制慢、以巧制重，這些都講的是技巧。不論對方的招數有哪種變化，我的理念是不變的，其實(shí)這個(gè)跟我們盡調的思路是一樣的，不管企業(yè)長(cháng)什么樣，給我們看到的信息是什么樣，不管我們要用什么樣的招數去查驗去審核去印證，最后都是要找出破綻，然后通過(guò)現象去看到本質(zhì)，看到企業(yè)這樣做的目的是什么？為了掩飾什么？然后找出癥結所在。當然這種本領(lǐng)其實(shí)是需要時(shí)間磨練的，需要不斷地去總結，在案例當中去體會(huì )，慢慢找到一套適合自己的打法，怎么樣去找破綻呢？歸根結底還是要回到具體的操作當中，下面我們來(lái)看方式和方法。
尋找破綻實(shí)際上是個(gè)證偽論真的過(guò)程。IPO大多時(shí)候還好，并購中標的企業(yè)及大多數情況下基本都會(huì )對基本情況進(jìn)行美化，我們需要做的就是不斷地通過(guò)各種方法去查證，通過(guò)不同的渠道流出的信息來(lái)相互印證，對存在不一致，或者是有其他出入的地方，比較值得懷疑的地方進(jìn)行深入的詢(xún)問(wèn)，調查，根據企業(yè)的再次反饋，我們再去驗證，直到整個(gè)邏輯合理，直到我們找到真相。
首先，盡調的方法。盡調的方法，在這個(gè)律師事務(wù)所的執業(yè)管理辦法里面有講，我們其實(shí)更多地用到的是書(shū)面的審查，包括訪(fǎng)談，實(shí)地調查，網(wǎng)絡(luò )查詢(xún)以及后期的驗證，計算，復核等等。這些方法看起來(lái)都是獨立的，作為我們已經(jīng)有了一定經(jīng)驗的律師來(lái)講，怎么樣去把這些方式方法結合呢？我們來(lái)舉個(gè)例子，就拿環(huán)境保護核查來(lái)舉例吧。比如化纖產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)應該會(huì )有廢水排出，環(huán)保部門(mén)現在又不給出具兜底的證明了，作為我們律師要怎么樣去調查呢？
一方面，要與公司高管口頭去溝通業(yè)務(wù)的流程，看是否涉及污染物排放以及污染物排放的情況，排污設備的運行情況，這是面談或者是訪(fǎng)談；
第二方面，我們又要審查環(huán)保部門(mén)曾經(jīng)出具的環(huán)境評價(jià)文件進(jìn)行印證，看看企業(yè)對日常排污設備使用的登記表，人員值班表等，這些屬于書(shū)面審查。
第三方面，一定要實(shí)地到周邊環(huán)境去走一走，看一看周邊的管道、河流是否有變色，走訪(fǎng)一下周?chē)拇迕窕蛘呤菃T工或者是到環(huán)境主管部門(mén)的網(wǎng)站去印證企業(yè)的說(shuō)法是否屬實(shí)，是否有處罰，尤其是對排污的凈化設備的實(shí)際使用情況要現場(chǎng)去看，是否按照制度使用了，有沒(méi)有使用的痕跡，這個(gè)比較容易判斷，就是走訪(fǎng)。另外，還要收集排污設備的用水用電的情況表，通過(guò)數字倒推計算，通過(guò)用了多少水和電，我們來(lái)看一看公司生產(chǎn)環(huán)節的這個(gè)排污的數量跟實(shí)際上用水用電倒退出來(lái)這個(gè)數字是否能夠匹配，因為企業(yè)可以調整說(shuō)法，但是水利局、供電局一般是不會(huì )的，這個(gè)就是計算、復核 。通過(guò)各個(gè)查驗手段之間相互印證，如果整個(gè)邏輯是順的，具備合理性的，我們才敢說(shuō)能夠初步排除合理懷疑。
第二，盡調的對象。盡調的對象，建議大家思路要放開(kāi)，不光局限于企業(yè)的實(shí)際控制人，高管，目光還要關(guān)注跟這些人處在利益對立面的群體。毛主席他老人家講過(guò)，說(shuō)矛盾都是從內部產(chǎn)生也最容易從內部瓦解。我們就要充分利用利用內部矛盾。為什么講由內而外、自下而上？了解企業(yè)是一個(gè)必備的基本過(guò)程，只有對于企業(yè)的內部情況有了相當的了解，在采用外部印證方法的時(shí)候，我們才有方向才有重點(diǎn);為什么講自下而上呢?我個(gè)人的習慣是到了一個(gè)企業(yè)先與具體業(yè)務(wù)部門(mén)的這些人員進(jìn)行溝通聊天，然后再去找實(shí)際控制人和高管溝通，這樣其實(shí)最容易掌握企業(yè)真實(shí)的情況。
這里提到了兩類(lèi)人，也提醒大家關(guān)注。一類(lèi)是財務(wù)人員，企業(yè)的財務(wù)人員對資金的情況可以說(shuō)是最了解的，也是造假的核心業(yè)務(wù)部門(mén)，也是保密工作做得最好的部門(mén)，基本上都是老板的嫡系。其實(shí)這些人員，我們可以充分好好溝通，尤其是在收購項目當中，如果財務(wù)人員不是股東，他們維持造假狀態(tài)的動(dòng)力本來(lái)就不足，這個(gè)時(shí)候我們要通過(guò)交易架構，比如說(shuō)把財務(wù)人員尤其是財務(wù)負責人綁定為賠償的主體或者是要求他承擔連帶責任等等，當然這屬于技術(shù)手段，但這種形式往往可能會(huì )有一些意外的收獲。比如我們有一個(gè)項目起初把財務(wù)總監拉進(jìn)交易框架后，財務(wù)總監就悄悄跑過(guò)來(lái)給我們溝通能不能調整，實(shí)際上企業(yè)還存在哪些情況有風(fēng)險，讓我們注意，這就是額外的收獲。
第二類(lèi)人就是其他的中介機構。不管是IPO還是并購當中，中介機構的配合其實(shí)都是非常重要的。很多現象單從律師的角度可能無(wú)法了解全貌，但是如果有會(huì )計師配合就容易很多了，比如說(shuō)實(shí)收資本有沒(méi)有抽逃，理論上上我們沒(méi)法驗證，只能求助會(huì )計師從實(shí)際發(fā)生的應收款款項或者相關(guān)科目來(lái)找找端倪。
講到盡調的步驟，大家都熟悉，以盡調的清單為切入點(diǎn)，通過(guò)反饋層層遞進(jìn)多輪反復印證得到結論。當然這個(gè)清單，其實(shí)也要隨著(zhù)我們的盡調經(jīng)驗和監管部門(mén)政策關(guān)注點(diǎn)的變化而不斷的變動(dòng)，比如說(shuō)股改個(gè)人所得稅問(wèn)題。三板以前問(wèn)到這個(gè)問(wèn)題的可能性極小，但拿到現在來(lái)講，幾乎每個(gè)項目都會(huì )被問(wèn)到，因此完稅憑證的收集就勢必要增加，列入到我們清查的清單當中，變成一個(gè)常態(tài)化的內容。
以上，從內涵、基本要領(lǐng)和邏輯思路方面講了我理解的盡職調查的方法論。
除了盡職調查的方法論，王鑫律師在IPO&并購重組盡職調查核心要點(diǎn)課程中還分享了盡職調查要點(diǎn)，如主體資格、歷史沿革、關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競爭等，盡職調查要點(diǎn)篇在梧桐Live APP上有音頻和文字資料。
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