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2017-12-14 00:00:00 來(lái)源： 點(diǎn)擊：2918 喜歡：0
股權代持又稱(chēng)委托持股、隱名投資或假名出資，是指實(shí)際出資人與他人約定，以該他人名義代實(shí)際出資人履行股東權利義務(wù)的一種股權或股份處置方式。
產(chǎn)生代持股份的原因一般有以下幾種：
1. 某些實(shí)際出資人基于某種考慮不愿意顯示于公司股東名冊或登記機關(guān)的備案文件之中；
2. 為了規避公司法對公司股東人數的限制（有限責任公司50人以下，股份有限公司200人以下）；為了規避經(jīng)營(yíng)中的關(guān)聯(lián)交易；為了規避?chē)曳蓪δ承┬袠I(yè)持股上限的限制；為了規避公司對股東身份的特別要求。
據最高人民法院于2011年1月27日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問(wèn)題的規定(三)》, 對于有限責任公司，股權代持協(xié)議沒(méi)有合同法52條規定的情形，其應是有效的，但不能對抗善意第三人。如果名義持股人將名下股權轉讓、質(zhì)押給善意第三人，其應是有效的，即實(shí)際持股人可以因利益受損向名義持股人追償，但無(wú)權申請法院判定轉讓和質(zhì)押行為無(wú)效。因此，雖然股份代持協(xié)議有效，對于實(shí)際出資人與名義出資人來(lái)說(shuō)，仍存在風(fēng)險。
實(shí)際出資人面臨的風(fēng)險如下：
1. 股份代持協(xié)議因違反合同法第52條規定而無(wú)效，實(shí)際出資人將無(wú)法依據該協(xié)議向名義股東主張權利。
2. 股東身份不被認可。如果得不到公司半數以上股東認可，實(shí)際出資人可能面臨無(wú)法轉正的尷尬局面。
3. 名義股東惡意損害實(shí)際股東的利益。名義股東可能擅自進(jìn)轉讓股份、質(zhì)押股份的行為，股份代持協(xié)議實(shí)際出資人都很難控制。這是實(shí)際出資人所面臨的各項風(fēng)險中最為嚴重的一種風(fēng)險。另外，名義股東可能會(huì )在股利取得、股份表決權的行使、資產(chǎn)分配等方面背離實(shí)際出資人的本意或實(shí)施損害實(shí)際出資人的行為。
4. 由于名義股東自身原因導致訴訟而被法院凍結保全或者執行名下的代持股權。名義股東如果拖欠債務(wù)，其所代持的實(shí)際出資人的股權可能會(huì )被查封或拍賣(mài)。
5. 名義股東去世或者喪失民事行為能力，其所代持的股權的處置將成為一項難題。
6. 其他可能出現的風(fēng)險。
名義股東可能面臨的風(fēng)險：
1. 如果股份代持協(xié)議無(wú)效，并且名義股東不愿成為該公司的實(shí)際股東并且也沒(méi)有出資能力的時(shí)候，對于名義股東也是一件非常麻煩的事情。
2. 實(shí)際出資人出資不到位，可能會(huì )被公司債權人或其他股東追索。
這里的出資不到位可能有幾種情況，一種是實(shí)際出資人違背約定不愿繼續出資，一種是實(shí)際出資人發(fā)生客觀(guān)變化而喪失繼續出資的能力。
3. 如果雙方約定由實(shí)際出資人實(shí)際參與公司管理，那么，如果其行為違反公司法規定而被公司或其他股東或債權人主張權利，那么，名義股東很可能被牽涉其中。
4. 其他可能出現的風(fēng)險。
避免風(fēng)險應遵循應采取以下措施：
1. 保證股份代持協(xié)議為有效協(xié)議，實(shí)際出資人主張權利的基礎是股權代持協(xié)議的有效。
2. 簽訂股權代持協(xié)議時(shí)，詳細約定雙方的權利義務(wù)，并約定高額違約責任并公證。針對上述所提及的法律風(fēng)險，實(shí)際出資人與名義股東應在股權代持協(xié)議中明確雙方的權利義務(wù)與違法責任，以防范上述風(fēng)險。另外，約定高額違約責任并公證。約定嚴格的違約責任，加大違反協(xié)議的成本，使違約方的行為得不償失，有利于對意圖違反協(xié)議的一方雙方予以震懾。
3. 設立股權質(zhì)押擔保。在簽訂股權代持協(xié)議的同時(shí)，將顯名股東代持的股份向實(shí)際出資人辦理質(zhì)押擔保。這樣就確保了顯名股東無(wú)法擅自將股權向第三方提供擔?；蛘叱鲑u(mài)轉讓?zhuān)患词褂捎谄渌?，比如法院執行或者繼承分割需要變賣(mài)股權，實(shí)際出資人也可以質(zhì)押權人的身份，獲得優(yōu)先權。
4. 將股份代持協(xié)議告知其他股東或者公司的利害關(guān)系人。如果條件許可，應將股份代持協(xié)議告知公司的其他股東或者由其他股東在協(xié)議上書(shū)面認可，此時(shí)若代持股人私下將股權出讓給其他股東，實(shí)際出資人可以其他股東知情而惡意受讓為由宣告轉讓無(wú)效而取回股權。
對于股權代持的有效性,我國目前只針對“有限責任公司”有明確規定，并未涉及股份有限公司。而在中國證券市場(chǎng)，代持是“絕對禁區”?！妒状喂_(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》中規定：“發(fā)行人的股權清晰、控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛?！薄肮蓹嗲逦背蔀樽C監會(huì )禁止上市公司出現代持現象的理論依據?！叭绻髽I(yè)給保薦機構如實(shí)說(shuō)了代持的問(wèn)題，一般分為兩種處理：
一種是代持比例非常非常低，企業(yè)也保證不會(huì )有舉報的情況，大家就都裝作不知情；
第二種是有比例明顯的代持，保薦機構一定會(huì )讓企業(yè)整改，就是讓實(shí)際出資人‘復位’”。
對代持整改時(shí)，保薦機構要陪伴實(shí)際出資人和名義出資人去公證處公證，雙方要簽字，必要時(shí)要錄音、錄像；名義出資人、實(shí)際出資人出具承諾，承諾內容是，代持問(wèn)題已經(jīng)完全解決，如果日后再出現問(wèn)題，由名義出資人和實(shí)際出資人個(gè)人承擔問(wèn)題，與企業(yè)和保薦機構無(wú)關(guān)；有時(shí)還會(huì )要求企業(yè)實(shí)際控制人也出具承諾，表示代持問(wèn)題已經(jīng)完全解決，日后出現問(wèn)題的，實(shí)際控制人需承擔任；
最后，保薦機構出具整改意見(jiàn)。保薦人需要將上述四項材料合并到申報材料當中，并在招股書(shū)中引用。有觀(guān)點(diǎn)認為，《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》僅是部門(mén)規章，并非行政法規。股份有限公司如違反此規定，后果僅是不能IPO或上市后可能遭到行政處罰，但并不能否定股份代持的效力。
根據法理，有限責任公司具有人資二合的特征，而股份有限公司則是純粹的資合公司。因此，認定股份有限公司股份代持有效性的條件應當比認定有限責任公司相對更加寬松。一般只要雙方有關(guān)于股份代持的書(shū)面協(xié)議，實(shí)際出資人實(shí)際出資到位，且不違反法律或行政法規的強制性規定，那么應認定實(shí)際出資人與名義股東的股份代持行為有效。
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