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2018-11-26 00:00:00 來(lái)源： 點(diǎn)擊：3491 喜歡：5
說(shuō)明
本文從五個(gè)方面分析政府及國有產(chǎn)業(yè)基金實(shí)務(wù)難點(diǎn)，篇幅較長(cháng)分為上下兩篇發(fā)布。
政府及國有產(chǎn)業(yè)基金實(shí)務(wù)難點(diǎn)問(wèn)題分析（上）
1.公司型、合伙型基金的二元屬性
2.上位法與法律關(guān)系
3.政府和國有基金的國資管理
政府及國有產(chǎn)業(yè)基金實(shí)務(wù)難點(diǎn)問(wèn)題分析（下）
4.國有企業(yè)擔任普通合伙人
5.國有投資人參與投資決策
本文所稱(chēng)政府基金，是指由各級政府通過(guò)預算安排，以單獨出資或與社會(huì )資本共同出資設立，采用股權投資等市場(chǎng)化方式，引導社會(huì )各類(lèi)資本投資經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展的重點(diǎn)領(lǐng)域和薄弱環(huán)節，支持相關(guān)產(chǎn)業(yè)和領(lǐng)域發(fā)展的私募股權和創(chuàng )投基金。
本文所稱(chēng)國有產(chǎn)業(yè)基金，是指按目前國資監管規定，可能被認定為國有企業(yè)的有限合伙型和公司型私募股權和創(chuàng )投基金。
本文的觀(guān)點(diǎn)僅為作者的觀(guān)察，以及結合當下國情提出的個(gè)人看法，不代表作者對資產(chǎn)管理行業(yè)未來(lái)發(fā)展方向的判斷。
一、公司型、合伙型基金的二元屬性
以公司或合伙企業(yè)形式存在的基金，是資產(chǎn)管理產(chǎn)品，還是企業(yè)，對很多實(shí)務(wù)難點(diǎn)問(wèn)題的解決有重要意義。
（一）基金的資產(chǎn)管理產(chǎn)品屬性
參照《關(guān)于規范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見(jiàn)》的相關(guān)規定，資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)是指資產(chǎn)管理機構接受投資者委托，對受托的投資者財產(chǎn)進(jìn)行投資和管理的金融服務(wù)，投資者財產(chǎn)的承載載體為資產(chǎn)管理產(chǎn)品。
私募基金投資人出資設立私募基金，私募基金由基金管理人提供投資和管理服務(wù)，投資人自擔投資風(fēng)險并獲得收益，管理人收取含業(yè)績(jì)報酬在內的管理費用。因此，私募基金行業(yè)是資產(chǎn)管理行業(yè)的組成部分，私募基金無(wú)論以何種載體存在，均屬于資產(chǎn)管理產(chǎn)品。
（二）基金法不排斥基金的企業(yè)屬性
修訂后的基金法于2013年6月1日生效，該法第一百五十三條規定：“公開(kāi)或者非公開(kāi)募集資金，以進(jìn)行證券投資活動(dòng)為目的設立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其證券投資活動(dòng)適用本法?！?/span>
與其配套，證監會(huì )《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二條第三款規定：“公開(kāi)募集資金，以進(jìn)行投資活動(dòng)為目的設立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登記備案、資金募集和投資運作適用本辦法?！?/span>
國務(wù)院《私募投資基金管理暫行條例（征求意見(jiàn)稿）》第二條第二款規定：“非公開(kāi)募集資金，以進(jìn)行投資活動(dòng)為目的設立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其基金管理人、基金托管人、資金募集、投資運作和信息提供適用本條例?！?/span>
從以上規定可以得出以下結論：
1.基金法及其配套規定確認，管理人與基金之間是資產(chǎn)管理關(guān)系，私募基金是資產(chǎn)管理產(chǎn)品；
2.作為基金載體的公司或者合伙企業(yè)，基金法在且僅在基金監管范圍內進(jìn)行管理。即要求其基金管理人、基金托管人、資金募集、投資運作和信息提供等方面遵守基金法及配套規定的監管要求；
3.作為基金載體的公司或者合伙企業(yè)，基金監管以外的事項，基金法及其配套規定并不干涉。即除基金監管外，公司或合伙企業(yè)作為企業(yè)組織，還應當按《公司法》、《合伙企業(yè)法》的要求注冊設立、組織運營(yíng)，其作為商事主體的企業(yè)屬性，基金法并不否定。
概而言之，從法律邏輯角度分析，基金法容忍作為私募基金載體的公司或合伙企業(yè)，具有資產(chǎn)管理產(chǎn)品和企業(yè)組織的雙重屬性。
（三）股權基金企業(yè)屬性的歷史傳統
從歷史傳統上看，經(jīng)國務(wù)院批準，2005年11月15日國家發(fā)展改革委、科技部、財政部、商務(wù)部、中國人民銀行、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、中國銀監會(huì )、中國證監會(huì )、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布《創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》，該辦法于2006年3月1日生效。2006年至2013年期間，我國私募基金主要在《創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》建立的框架下運營(yíng)，在很長(cháng)一段時(shí)間內股權基金遵照企業(yè)組織法，以有限合伙、公司等組織形式運作，具有很強的企業(yè)屬性。
1.創(chuàng )投基金是企業(yè)組織
《創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》使用“創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)”一詞指代創(chuàng )投基金，并將其界定為企業(yè)組織。該辦法第二條規定“本辦法所稱(chēng)創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)，系指在中華人民共和國境內注冊設立的主要從事創(chuàng )業(yè)投資的企業(yè)組織”，第六條規定：“創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)可以以有限責任公司、股份有限公司或法律規定的其他企業(yè)組織形式設立”。
2.實(shí)踐中按企業(yè)組織法運營(yíng)
實(shí)踐中，公司型、合伙型私募基金分別按《公司法》、《合伙企業(yè)法》之規定在工商行政管理部門(mén)注冊成立；基金的增資、減資，投資人增加、減少，投資份額的轉讓、受讓?zhuān)础豆痉ā?、《合伙企業(yè)法》的規定執行；基金內部組織結構、基金與管理人之間的權責利安排，按《公司法》、《合伙企業(yè)法》并結合《合同法》的基本原理操作。
3.符合當時(shí)國情
《證券投資基金法》于2004年生效實(shí)施，彼時(shí)證券基金僅由公募基金管理人管理運作，向社會(huì )公眾公開(kāi)募集資金，投向流動(dòng)性好的證券市場(chǎng)，契約型組織形式是比較理想的選擇。契約型組織形式便于眾多投資人申購贖回的頻繁操作；二級市場(chǎng)股票作為投資標的，具有良好的流動(dòng)性，可以支持投資人即時(shí)贖回的操作。在契約型組織形式項下，有必要界定“開(kāi)放式基金”、“封閉式基金”，對申贖回操作進(jìn)行一定明確或限制。
但是，基于以下原因，在私募基金領(lǐng)域，并不需要以契約型組織形式進(jìn)行操作，采用公司、合伙企業(yè)等組織形式符合當時(shí)國情：（1）私募基金以非公開(kāi)方式向少數投資人募集資金，公司、合伙企業(yè)等組織形式足以承載人數要求；（2）股權基金投資周期長(cháng)、標的資產(chǎn)流動(dòng)性差，不需要申贖回的頻繁操作，公司、合伙企業(yè)等組織形式可以滿(mǎn)足投資人進(jìn)退的實(shí)際需求；（3）投資標的為未上市企業(yè)，需要進(jìn)行商事登記，公司、合伙企業(yè)等組織形式可以順利完成工商登記，契約型則較為復雜、不便；（4）《公司法》、《合伙企業(yè)法》等企業(yè)組織法提供的內部治理結構，可以使私募基金組織有效運營(yíng)。
（四）股權基金企業(yè)思路的沿用
2013年，私募基金劃歸證監會(huì )管理。此后，針對政府基金，財政部發(fā)布的《政府投資基金暫行管理辦法》和國家發(fā)展改革委發(fā)布的《政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》沿用了企業(yè)組織思路的主基調。
《政府投資基金暫行管理辦法》第一條規定：“為了進(jìn)一步提高財政資金使用效益……根據《預算法》、《合同法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等相關(guān)法律法規，制定本辦法?！薄墩鲑Y產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》第一條規定：“為促進(jìn)國民經(jīng)濟持續健康發(fā)展……根據《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《中共中央國務(wù)院關(guān)于深化投融資體制改革的意見(jiàn)》、《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)創(chuàng )業(yè)投資持續健康發(fā)展的若干意見(jiàn)》、《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng )新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會(huì )投資的指導意見(jiàn)》等法律法規和有關(guān)文件精神，制定本辦法?！?/span>
從二辦法指引的上位法看，主要上位法依據界定為《公司法》、《合伙企業(yè)法》，而未提及《基金法》、《證券法》、《信托法》。
（五）實(shí)務(wù)中將私募基金作為企業(yè)對待的案例
實(shí)務(wù)中存在將公司型、合伙型私募基金，作為企業(yè)組織認定為國有股東，進(jìn)而進(jìn)行國有股轉持的案例。
2009年6月至2017年11月期間，按財政部、國資委、證監會(huì )、社?；饡?huì )聯(lián)合下發(fā)《境內證券市場(chǎng)轉持部分國有股充實(shí)全國社會(huì )保障基金實(shí)施辦法》之規定，股份有限公司首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市時(shí)，需按實(shí)際發(fā)行股份數量的10%，將上市公司部分國有股轉由全國社會(huì )保障基金理事會(huì )持有。有轉持義務(wù)的股東是指經(jīng)國有資產(chǎn)監督管理機構確認的國有股東。
實(shí)踐中，在西安通源石油科技股份有限公司IPO案例中，上海聯(lián)新投資中心（有限合伙）作為私募基金，其純國資的合伙人包括上海聯(lián)合投資有限公司和中國科學(xué)院國有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有限責任公司，分別持有聯(lián)新基金48.29%、19.32%的份額。聯(lián)新基金的純國資合伙人合計出資比例超過(guò)50%，且第一大出資人是純國資合伙人。招股說(shuō)明書(shū)顯示，上海國有資產(chǎn)監督管理委員會(huì )滬國資委產(chǎn)權[2015]55號文《關(guān)于西安通源石油科技股份有限公司國有股權管理有關(guān)問(wèn)題的批復》確認聯(lián)新基金為國有股東。該案中，最終合伙型私募基金被按企業(yè)組織對待，以國有股東的身份履行了社保轉持義務(wù)。
（六）小結：二元屬性
基于以上分析，在當前法制及實(shí)踐環(huán)境下：
1.合伙型、公司型基金具有資產(chǎn)管理產(chǎn)品和企業(yè)組織的二元屬性；
2.未來(lái)，二元屬性是否持續并存，是否完全不再把合伙型、公司型基金作為企業(yè)組織看待，需要看立法機關(guān)及相關(guān)監管部門(mén)的界定。
二、上位法與法律關(guān)系
（一）證券投資基金的上位法與基礎法律關(guān)系
1.證券投資基金是《基金法》的調整對象
《基金法》第二條規定：“在中華人民共和國境內，公開(kāi)或者非公開(kāi)募集資金設立證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進(jìn)行證券投資活動(dòng)，適用本法?！卑创艘幎?，證券類(lèi)投資基金，無(wú)論是公開(kāi)募集，還是非公開(kāi)募集，均應受《基金法》調整。
2.證券投資基金的基本法是《基金法》，一般法是《信托法》、《證券法》
對此，《基金法》第二條規定：“在中華人民共和國境內，公開(kāi)或者非公開(kāi)募集資金設立證券投資基金……適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規的規定?！?/span>
從法律規范的適用上說(shuō)，《信托法》、《證券法》與《基金法》在調整基金單位的投資運作、發(fā)行與交易上，屬于一般法和特殊法的關(guān)系，凡是《基金法》有特別規定的，適用《基金法》的規定，凡是其沒(méi)有規定的，適用《信托法》、《證券法》的一般規定。
3.信托法律關(guān)系是證券投資基金中的基礎法律關(guān)系
按全國人大常委會(huì )公布的關(guān)于證券投資《基金法》的法律問(wèn)答與釋義，在證券投資基金中：（1）信托法律關(guān)系?！蹲C券投資基金法》以《信托法》原理為基礎，在基金份額持有人、管理人、托管人之間構建信托法律關(guān)系；（2）信托法律關(guān)系主體。信托法律關(guān)系中，委托人、受托人、受益人三方主體必須同時(shí)具備。在《基金法》中，基金份額持有人是委托人、受益人，委托人與受益人同為一人，屬于自益信托；基金管理人和基金托管人是受托人，按《證券投資基金法》的規定，依法共同履行受托責任。
（二）股權投資基金的上位法與基礎法律關(guān)系
1.股權投資基金上位法缺失
股權投資基金尚未被作為《基金法》的調整對象，法律層面沒(méi)有調整股權投資基金的專(zhuān)項規定。國務(wù)院私募條例出臺前，行政法規層面也沒(méi)有調整股權投資基金的專(zhuān)項規定。當前，調整股權基金的法律規范主要集中在證監會(huì )、財政部、發(fā)展改革委制定的行政規章層面，整體看法律法規層面上位法缺失。
從現有行政規章層面的規定看，證監會(huì )《私募投資基金監督管理暫行辦法》沿承《基金法》的要求，明確提及根據《基金法》制定；財政部《政府投資基金暫行管理辦法》、發(fā)展改革委《政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》均提及根據《公司法》、《合伙企業(yè)法》制定，未明確提及根據《基金法》、《信托法》、《證券法》制定。
2.股權投資基金的基礎法律關(guān)系
股權投資基金與證券投資基金，同為資產(chǎn)管理產(chǎn)品，投資人、基金、管理人之間的基本權利義務(wù)關(guān)系相同或類(lèi)似，從該角度看，二者建立相同的基礎法律關(guān)系更為理想。
但從歷史習慣、實(shí)務(wù)實(shí)踐和立法現狀看，股權投資基金中的信托法律關(guān)系尚未完整建立。從嚴謹法律論證角度看，股權投資基金主要通過(guò)《合伙企業(yè)法》、《公司法》組織設立，并按民法通則、合同法的基本原則或規則，以契約方式構建權責利關(guān)系和基金運營(yíng)機制；投資人、基金、管理人、托管人之間信托法律關(guān)系構建的法律依據尚不足夠充分。
毋庸置疑的是，在資管管理關(guān)系中，管理人甚至托管人，應嚴守信義義務(wù)，忠實(shí)履責，將投資人的利益置于自身利益之上。無(wú)論是否已經(jīng)完整建立信托法律關(guān)系，均不影響信義義務(wù)的成立。對此，《關(guān)于規范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見(jiàn)》也特別強調，資管管理機構應當按照誠實(shí)信用、勤勉盡責原則切實(shí)履行受托管理職責，否則造成投資者損失的，應當依法向投資者承擔賠償責任。
三、政府和國有基金的國資管理
通過(guò)公司、合伙企業(yè)等形式募集設立的股權投資基金，具有資管產(chǎn)品和企業(yè)二元屬性。作為企業(yè)，政府和國有基金應否界定為國有企業(yè)、是否按國有企業(yè)的一般監管要求進(jìn)行管理，是實(shí)務(wù)界普遍關(guān)心、頗感困擾的事情。筆者將從立法現狀、基金國有屬性的界定、國有屬性之基金是否應按國有企業(yè)的一般監管要求進(jìn)行管理三個(gè)方面闡述個(gè)人看法。
（一）立法現狀
立法層面，未對政府和國有基金是否是國有企業(yè)、是否應按國有企業(yè)進(jìn)行管理做專(zhuān)項規定，也未明確釋明。從相關(guān)文件的零散規定看，態(tài)度并不明朗。
1.歷史上，明確將金融企業(yè)設立的公司制私募基金進(jìn)行國有股認定，履行國有股轉持義務(wù)
財政部、國資委、證監會(huì )、社?；鹄硎聲?huì )《關(guān)于進(jìn)一步明確金融企業(yè)國有股轉持有關(guān)問(wèn)題的通知》規定：“金融企業(yè)投資的企業(yè)首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市的，如果金融企業(yè)股權投資的資金為該金融企業(yè)設立的公司制私募基金，財政部門(mén)在確認國有股轉持義務(wù)時(shí)，按照實(shí)質(zhì)性原則，區分私募基金（含構成其資金來(lái)源的理財產(chǎn)品、信托計劃等金融產(chǎn)品）的名義投資人和實(shí)際投資人。如私募基金的國有實(shí)際投資人持有比例合計超過(guò)50%，由私募基金（該比例合計達到100%）或其國有實(shí)際投資人（該比例超過(guò)50%但低于100%）按照《境內證券市場(chǎng)轉持部分國有股充實(shí)全國社會(huì )保障基金實(shí)施辦法》等相關(guān)規定，履行國有股轉持義務(wù)?！?/span>
按照《境內證券市場(chǎng)轉持部分國有股充實(shí)全國社會(huì )保障基金實(shí)施辦法》的規定，應履行轉持義務(wù)的主體為經(jīng)國有資產(chǎn)監督管理機構確認的國有股東。按照國資委《關(guān)于施行<上市公司國有股東標識管理暫行規定>有關(guān)問(wèn)題的函》的規定，進(jìn)行國有股標識的股東為國有有限公司和股份公司。
以上規定意味著(zhù)，金融企業(yè)設立的公司制私募基金被視同為企業(yè)，需進(jìn)行國有股界定，并依法依規履行轉持義務(wù)。雖然，企業(yè)首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市時(shí)的國有股轉持政策已經(jīng)廢止，但《關(guān)于進(jìn)一步明確金融企業(yè)國有股轉持有關(guān)問(wèn)題的通知》仍可體現出監管部門(mén)彼時(shí)是否將公司制基金視為國有企業(yè)、一定程度上納入國資管理的態(tài)度。
2.政府設立的股權投資基金投資形成企業(yè)產(chǎn)（股）權對外轉讓?zhuān)凑沼嘘P(guān)法律法規規定執行
2016年6月24日，國資委、財政部頒布《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監督管理辦法》，該辦法強調“本辦法自發(fā)布之日起施行，現行企業(yè)國有資產(chǎn)交易監管相關(guān)規定與本辦法不一致的，以本辦法為準”。
《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監督管理辦法》調整國有主體企業(yè)產(chǎn)權轉讓、企業(yè)增資、企業(yè)資產(chǎn)轉讓?zhuān)驹瓌t是國有主體的此類(lèi)交易行為應按規定履行審批、評估、進(jìn)場(chǎng)交易程序。但是，該辦法第六十六條強調，政府設立的各類(lèi)股權投資基金投資形成企業(yè)產(chǎn)（股）權對外轉讓?zhuān)凑沼嘘P(guān)法律法規規定執行。對第六十六條，筆者的理解是：（1）政府設立的各類(lèi)股權投資基金投資形成企業(yè)產(chǎn)權對外轉讓?zhuān)贿m用《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監督管理辦法》；（2）“按照有關(guān)法律法規規定執行”中的有關(guān)法律法規指代不明，是否適用《企業(yè)國有資產(chǎn)法》（法律）和《企業(yè)國有資產(chǎn)監督管理暫行條例》（法規）不明確，如適用則仍需按一般國有企業(yè)監管；（3）國有企業(yè)出資設立的股權投資基金投資形成企業(yè)產(chǎn)權對外轉讓?zhuān)贿m用第六十六條除外條款之規定。
3.政府投資基金中的政府出資部分，可通過(guò)股權回購機制等方式適時(shí)退出
財政部《政府投資基金暫行管理辦法》第十九條規定，政府投資基金中的政府出資部分一般應在投資基金存續期滿(mǎn)后退出，存續期未滿(mǎn)如達到預期目標，可通過(guò)股權回購機制等方式適時(shí)退出。該辦法第二十一條強調，政府出資從投資基金退出時(shí)，應當按照章程約定的條件退出；章程中沒(méi)有約定的，應聘請具備資質(zhì)的資產(chǎn)評估機構對出資權益進(jìn)行評估，作為確定投資基金退出價(jià)格的依據。
按以上規定，筆者理解：（1）如政府投資基金的基金合同中明確約定，政府出資部分可以通過(guò)股權回購方式退出，則政府出資部分按約定轉讓給回購方時(shí)，可以不再履行評估、進(jìn)場(chǎng)交易等國有產(chǎn)權交易程序，而直接按約定價(jià)格和條件辦理轉讓手續；（2）如基金合同未做明確約定，則需委托評估機構進(jìn)行評估，并且將評估價(jià)格作為退出價(jià)格的依據；（3）按（2）之邏輯，如基金合同未做明確約定，則應履行國有產(chǎn)權交易的進(jìn)場(chǎng)交易程序。
4.上市公司股東中，國有出資的有限合伙企業(yè)不作國有股東認定
2018年7月1日，國資委、財政部、證監會(huì )《上市公司國有股權監督管理辦法》生效，該辦法第七十八條規定，國有出資的有限合伙企業(yè)不作國有股東認定，其所持上市公司股份的監督管理另行規定。按該規定，上市公司股東中，有限合伙企業(yè)不做國有股東認定，即當政府及國有基金以有限合伙組織形式存在時(shí)，不做國有股東認定。
5.小結
根據筆者有限范圍內的研究，關(guān)于政府及國有產(chǎn)業(yè)基金是否按國有企業(yè)管理的相關(guān)規定主要是以上4處。綜合以上規定，可以看出：
（1）《關(guān)于進(jìn)一步明確金融企業(yè)國有股轉持有關(guān)問(wèn)題的通知》僅明確金融企業(yè)設立的公司制私募基金進(jìn)行國有股認定，履行國有股轉持義務(wù)；其他領(lǐng)域是否視作國有企業(yè)進(jìn)行管理，不明確；
（2）《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監督管理辦法》、《上市公司國有股權監督管理辦法》體現了將政府投資基金、有限合伙企業(yè)進(jìn)行差異化管理，與普通國有公司、企業(yè)相區別的傾向，甚至在一定程度上進(jìn)行了差異化區分和區別對待；
（3）國有企業(yè)出資設立的股權投資基金，是否視作國有企業(yè)對待，或者是否差異化對待，均無(wú)明確規定；
（4）整體而言，政府及國有產(chǎn)業(yè)基金是否按國有企業(yè)管理，規定并不明確，立法上，有所猶豫。
（二）公司型、合伙型股權投資基金企業(yè)國有屬性的界定
在承認公司型、合伙型股權投資基金企業(yè)屬性的前提下，如何界定該類(lèi)基金的國有屬性是接下來(lái)要解決的問(wèn)題。按《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監督管理辦法》之界定，需要納入國有資產(chǎn)交易監管的國有主體包括國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)，具體為：“（一）政府部門(mén)、機構、事業(yè)單位出資設立的國有獨資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)；（二）本條第（一）款所列單位、企業(yè)單獨或共同出資，合計擁有產(chǎn)（股）權比例超過(guò)50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)；（三）本條第（一）、（二）款所列企業(yè)對外出資，擁有股權比例超過(guò)50%的各級子企業(yè)；（四）政府部門(mén)、機構、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過(guò)50%，但為第一大股東，并且通過(guò)股東協(xié)議、公司章程、董事會(huì )決議或者其他協(xié)議安排能夠對其實(shí)際支配的企業(yè)?！?/span>
參照以上規定，公司型、合伙型股權投資基金滿(mǎn)足以下條件之一時(shí)，可以被界定為國有屬性的基金：
1.100%國有出資的股權投資基金，即政府、國有獨資企業(yè)、國有獨資公司全資設立的股權投資基金，或政府、國有獨資企業(yè)、國有獨資公司直接或間接合計出資100%的股權投資基金；
2.國有出資絕對控股的股權投資基金，即100%國有成分的主體單獨或共同出資，合計擁有產(chǎn)（股）權比例超過(guò)50%，且其中之一為最大出資人的股權投資基金；
3.國有出資絕對控股的子基金，即100%國有出資的股權投資基金和國有出資絕對控股的股權投資基金對外出資，擁有股權比例超過(guò)50%的各級子基金；
4.國有實(shí)際控制的股權投資基金，即國有出資持股比例未超過(guò)50%，但為第一大股東，并且通過(guò)股東協(xié)議、公司章程、董事會(huì )決議或者其他協(xié)議安排能夠對其實(shí)際支配的股權投資基金。
（三）公司型、合伙型股權投資基金的國資管理
除非依法豁免，企業(yè)國有資產(chǎn)交易一般需要依法履行批準、審計評估、進(jìn)場(chǎng)交易程序。實(shí)務(wù)中，政府及國有企業(yè)通過(guò)公司、合伙企業(yè)等形式出資設立股權投資基金，有兩類(lèi)國資監管問(wèn)題制約行業(yè)發(fā)展，亟需解決：1.股權投資基金層面，政府及國有企業(yè)持有的基金份額的交易，以及政府及國有企業(yè)持股占比較高的股權投資基金增資時(shí)，是否需要按企業(yè)國有產(chǎn)權交易履行審批、評估、進(jìn)場(chǎng)程序；2.標的資產(chǎn)層面，國有成分占比較高的股權投資基金對外投資標的企業(yè)形成的企業(yè)產(chǎn)（股）權對外轉讓?zhuān)欠裥枰雌髽I(yè)國有產(chǎn)權交易履行審批、評估、進(jìn)場(chǎng)程序。針對該兩類(lèi)問(wèn)題，筆者建議：
1.政府及國有企業(yè)持有的公司、合伙企業(yè)型股權投資基金權益的轉讓納入國資管理
筆者認為，可以考慮明確規定或監管部門(mén)釋明，政府及國有企業(yè)持有的公司、合伙企業(yè)型股權投資基金權益對外轉讓時(shí)，按企業(yè)國有資產(chǎn)交易一般要求，依法履行批準、審計評估、進(jìn)場(chǎng)交易程序；特殊領(lǐng)域已被明確豁免的，可不履行國有資產(chǎn)交易的一般程序，如政府投資基金中政府出資部分按基金合同之約定通過(guò)股權回購方式退出。主要理由是：
（1）通過(guò)公司、合伙企業(yè)形式設立的股權投資基金，具有企業(yè)屬性，是根據《公司法》、《合伙企業(yè)法》在工商行政主管部門(mén)設立的企業(yè)組織；
（2）政府及國有企業(yè)持有的股權投資基金的權益，屬于國有主體對企業(yè)各種形式出資所形成權益；
（3）政府及國有企業(yè)持有的股權投資基金權益的轉讓?zhuān)瑢儆诘皖l交易事項，可容忍交易程序導致的較長(cháng)交易周期；屬于大額交易事項，通常金額較大，需要通過(guò)審批、審計評估、進(jìn)場(chǎng)交易等程序確保價(jià)格公允，防止國有資產(chǎn)流失；
（4）政府及國有企業(yè)持有的股權投資基金權益的轉讓?zhuān)挥绊懝蓹嗤顿Y基金的資產(chǎn)狀況；對股權投資基金的存續運營(yíng)、管理人的投資管理、標的資產(chǎn)端的正常經(jīng)營(yíng)不產(chǎn)生影響或影響不大，基本保持了股權投資基金的一般運營(yíng)機制。
2.政府及國有企業(yè)設立的股權投資基金直接投資形成企業(yè)產(chǎn)（股）權對外轉讓?zhuān)患{入國資管理
筆者建議，政府及國有企業(yè)出資設立的各類(lèi)股權投資基金直接投資形成企業(yè)產(chǎn)（股）權對外轉讓時(shí)，不按企業(yè)國有資產(chǎn)交易一般要求履行批準、審計評估、進(jìn)場(chǎng)交易程序，交由股權投資基金管理人按投資人和股權投資基金對管理人的授權及其投資業(yè)務(wù)管理辦法等制度獨立決策。主要理由是：
（1）從資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的基本邏輯看，股權投資基金作為資產(chǎn)管理產(chǎn)品，基本運營(yíng)的基本業(yè)務(wù)邏輯應是管理人負責投資和管理；基金對標的企業(yè)投資、退出以及轉讓持有的標的企業(yè)的股權的投資決策，屬于管理人投資和管理的職責范圍；
（2）從股權投資基金運營(yíng)的機制優(yōu)勢看，其優(yōu)勢就在于專(zhuān)業(yè)管理團隊的市場(chǎng)化運作，市場(chǎng)化判斷、市場(chǎng)化決策、市場(chǎng)化進(jìn)退是應有之義；按企業(yè)國有資產(chǎn)交易的一般程序開(kāi)展轉讓工作，使基金運營(yíng)的機制優(yōu)勢受到限制；
（3）從基金投資管理的現實(shí)需求看，按企業(yè)國有資產(chǎn)交易的一般程序開(kāi)展轉讓工作不符合基金投資管理的現實(shí)需求。例如，當基金管理人依據專(zhuān)業(yè)能力綜合判斷應當快速并且有可能快速從標的企業(yè)退出時(shí)，審計評估、進(jìn)場(chǎng)競價(jià)交易等程序可能使快速退出無(wú)法實(shí)現，甚至導致最終無(wú)法退出。再如，當基金多數項目已退出、基金整體盈利以達到預期時(shí)，基于存續期等因素的考慮，個(gè)別未退出項目需要提前從標的企業(yè)退出，可能會(huì )考慮折價(jià)出售以提前變現、收回現金，該類(lèi)操作有現實(shí)合理性、必要性，如執行企業(yè)國有資產(chǎn)交易的一般要求則無(wú)法操作；
（4）從國資的授權管理角度看，可以視政府及國有企業(yè)投資股權投資基金之決策，已經(jīng)包含接受并授權：a.基金管理人按基金運營(yíng)的一般業(yè)務(wù)邏輯開(kāi)展業(yè)務(wù)，對基金財產(chǎn)進(jìn)行投資和管理；b.基金管理人按其既定的投資業(yè)務(wù)管理辦法、授權規則等管理制度對基金財產(chǎn)進(jìn)行投資和管理，其中包括基金在標的企業(yè)的投資、退出和權益轉讓等；
（5）從風(fēng)險控制角度看，可以考慮：a.建立政府及國有基金的績(jì)效評價(jià)體系，并按年動(dòng)態(tài)開(kāi)展績(jì)效評價(jià)；b.建立政府及國有基金的內部風(fēng)險管理制度，并按年動(dòng)態(tài)開(kāi)展內控評價(jià)；c.建立并強化基金管理人準入制度，設置不合格管理人動(dòng)態(tài)調整機制；d.加強對基金管理人信義義務(wù)的管理和監測，對未能按誠實(shí)信用、勤勉盡責原則切實(shí)履行受托管理職責的，依法追究賠償責任，并建議行政主管部門(mén)追究其行政或自律責任。
3.政府及國有企業(yè)設立的股權投資基金投資子基金時(shí)，持有子基金權益對外轉讓?zhuān)欠窦{入國資管理，應綜合考慮
綜合前文討論，政府及國有企業(yè)設立的股權投資基金，以公司或合伙企業(yè)形式出資設立子基金時(shí)，建議按以下規則處理國資管理問(wèn)題：
（1）對政府及國有企業(yè)設立的股權投資基金進(jìn)行國有屬性判斷，政府及國有企業(yè)設立的股權投資基金不具有國有屬性時(shí)，其持有的子基金的權益的交易，不按企業(yè)國有資產(chǎn)交易一般要求進(jìn)行管理；
（2）政府及國有企業(yè)設立的股權投資基金具有國有屬性，且屬于國有出資全資或絕對控股時(shí)，其持有的子基金的權益的交易，按企業(yè)國有資產(chǎn)交易一般要求進(jìn)行管理；
（3）政府及國有企業(yè)設立的股權投資基金具有國有屬性，但不屬于國有出資全資或絕對控股時(shí)，其持有的子基金的權益的交易，可以考慮豁免按企業(yè)國有資產(chǎn)交易一般要求進(jìn)行管理；
（4）因特殊需要，在特殊領(lǐng)域豁免按企業(yè)國有資產(chǎn)交易一般要求進(jìn)行管理時(shí)，按豁免的相關(guān)規定執行。
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