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2019-02-15 00:00:00 來(lái)源： 點(diǎn)擊：6218 喜歡：14
投資并購中涉及的股權或資產(chǎn)轉讓在一般情況下會(huì )涉及四個(gè)重要的時(shí)間節點(diǎn)，分別為轉讓協(xié)議的簽署日，生效日，基準日和交割日。其中轉讓協(xié)議的簽署日和生效日均可從字面理解，兩者一般是分開(kāi)的，但較為簡(jiǎn)單的股權轉讓協(xié)議的生效日可約定為協(xié)議的簽署日；股權或資產(chǎn)轉讓的基準日為交易雙方擬定的標的資產(chǎn)的評估日，該日期確定的股權評估價(jià)格為股權轉讓的初始價(jià)格；交割日為標的股權完成變更登記的日期。
基準日和交割日在股權轉讓協(xié)議中明確后，他們之間的時(shí)間間隔一般被稱(chēng)之為過(guò)渡期，雖然過(guò)渡期內標的股權的所有權并未轉移至股權轉讓的受讓方，期間損益卻是可由交易雙方約定的事項，過(guò)渡期損益可能會(huì )導致股權轉讓的價(jià)格發(fā)生變化，并形成產(chǎn)權或資產(chǎn)轉讓的最終價(jià)格。我國法律對過(guò)渡期的規定散見(jiàn)于上市公司、國有資產(chǎn)轉讓等法律規定中，下文將對過(guò)渡期所涉相關(guān)重點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行梳理：
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一、過(guò)渡期的起止點(diǎn)
過(guò)渡期的起止點(diǎn)是確定過(guò)渡期損益的前提，我國法律僅對上市公司股權收購過(guò)程中確定的過(guò)渡期起止點(diǎn)有明確規定?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》第五十二條規定，以協(xié)議方式進(jìn)行上市公司收購的，自簽訂收購協(xié)議起至相關(guān)股份完成過(guò)戶(hù)的期間為上市公司收購過(guò)渡期。因此，凡涉及上市公司收購股權轉讓協(xié)議的過(guò)渡期起止點(diǎn)按照上述規定看似必須設定為協(xié)議簽署日與交割日。然而在實(shí)踐中，絕大部分上市公司仍將上市公司過(guò)渡期的起始點(diǎn)設置為基準日，并非完全按照《上市公司收購管理辦法》的相關(guān)規定，將過(guò)渡期的起始日規定為協(xié)議的簽署日。
盡管《上市公司收購管理辦法》明確規定了過(guò)渡期的起止點(diǎn)，但非上市公司股權轉讓并不需要受《上市公司收購管理辦法》的約束，交易雙方可以根據自身情況約定過(guò)渡期的起止點(diǎn)，實(shí)踐中除將基準日與交割日作為起止點(diǎn)外的另一種常見(jiàn)方式為將基準日與股權轉讓款的付款日作為過(guò)渡期的起止點(diǎn)，如此操作的合理性在于，盡管交易雙方尚未辦理股權轉讓過(guò)戶(hù)，但是一旦交易價(jià)款已經(jīng)支付，交易價(jià)款支付方應享有支付對價(jià)后的相關(guān)利益，交易價(jià)款的接收方不應在已收到交易價(jià)款后仍享有過(guò)渡期間的利潤。
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二、過(guò)度期損益的內容
對過(guò)渡期損益內容進(jìn)行明確規定的也是來(lái)自中國證監會(huì )對上市公司的相關(guān)規定：中國證監會(huì )于2015年9月18日發(fā)布的《關(guān)于上市公司監管法律法規常見(jiàn)問(wèn)題與解答修訂匯編》中規定對于以收益現值法、假設開(kāi)發(fā)法等基于未來(lái)收益預期的估值方法作為主要評估方法的，擬購買(mǎi)資產(chǎn)在過(guò)渡期間（自評估基準日至資產(chǎn)交割日）等相關(guān)期間的收益應當歸上市公司所有，虧損應當由交易對方補足。
從規定的描述來(lái)看，過(guò)渡期的損益主要是過(guò)渡期間標的股權所對應的凈利潤的增加額，但本文認為對于上述規定中的“過(guò)渡期間的收益”應該做擴大解釋?zhuān)⒉粌H僅限于凈利潤的增加，應為凈資產(chǎn)的增加額，這是因為標的資產(chǎn)交易價(jià)格的基礎來(lái)源于對凈資產(chǎn)的評估，而非單純的對凈利潤的評估，盡管在絕大多數情況下，凈資產(chǎn)的增加等于凈利潤的增加，但是將收益僅理解為凈利潤的增加明顯會(huì )遺漏部分特殊的例外情況。
除凈資產(chǎn)的凈增加與凈利潤的凈增加兩種表述外，還有一種過(guò)渡期損益的表述為“凈利潤于本年度的實(shí)際分配額”，這種表述方式下的過(guò)渡期損益實(shí)際上為標的股權所對應的分紅，只是凈利潤的凈增加的一部分，但操作起來(lái)更為簡(jiǎn)單，并不需要對標的資產(chǎn)再次進(jìn)行審計評估，因此在實(shí)踐中應用也頗為廣泛。
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三、過(guò)渡期損益的歸屬
過(guò)渡期損益的歸屬直接影響產(chǎn)權或資產(chǎn)轉讓的交易價(jià)格，在無(wú)監管機構其他要求的情況下，交易雙方對過(guò)渡期損益的歸屬的約定可能產(chǎn)生5種情況：
1. 評估基準日與交割日期間非常短，損益不計算；
2. 過(guò)渡期損益全部由資產(chǎn)購買(mǎi)方承擔或享有；
3. 過(guò)渡期損益全部由資產(chǎn)出售方承擔和享有；
4. 過(guò)渡期收益由資產(chǎn)購買(mǎi)方享有，過(guò)渡期虧損由資產(chǎn)出售方承擔；
5. 過(guò)渡期收益由資產(chǎn)出售方享有，過(guò)渡期虧損由資產(chǎn)購買(mǎi)方承擔。
涉及上市公司與國有企業(yè)對過(guò)渡期損益的歸屬存在如下特殊規定：
（一）上市公司
中國證監會(huì )于2015年9月18日發(fā)布的《關(guān)于上市公司監管法律法規常見(jiàn)問(wèn)題與解答修訂匯編》規定，對于以收益現值法、假設開(kāi)發(fā)法等基于未來(lái)收益預期的估值方法作為主要評估方法的，擬購買(mǎi)資產(chǎn)在過(guò)渡期間（自評估基準日至資產(chǎn)交割日）等相關(guān)期間的收益應當歸上市公司所有，虧損應當由交易對方補足。
該種類(lèi)型的過(guò)渡期損益分配模式為上述所列的第4種情況，中國證監會(huì )做出此類(lèi)型的強制性規定主要是基于采用基于未來(lái)收益進(jìn)行評估的結果所做出的定價(jià)已經(jīng)包含了未來(lái)公司的預期收益，因此過(guò)渡期的收益理應歸購買(mǎi)方，如果標的股權虧損則表明未來(lái)收益預期評估過(guò)高，需要出讓方做出補償。
然而在實(shí)踐中，部分上市公司的產(chǎn)權或資產(chǎn)交易即使未采用收益法或假設開(kāi)發(fā)法，該交易所產(chǎn)生的過(guò)渡期損益也采用了收益歸上市公司所有，虧損由交易對方補足的方式，這種看起來(lái)偏袒上市公司的過(guò)渡期損益分配方式也從另一個(gè)角度說(shuō)明，中國證監會(huì )在產(chǎn)權或資產(chǎn)交易的過(guò)程中更傾向于保護上市公司股東，尤其是中小股東的利益。
（二）國有企業(yè)
1.在國有企業(yè)公司制改革方面的規定
《企業(yè)公司制改建有關(guān)國有資本管理與財務(wù)處理的暫行規定》第八條規定，自評估基準日到公司制企業(yè)設立登記日的有效期內，原企業(yè)實(shí)現利潤而增加的凈資產(chǎn)，應當上繳國有資本持有單位，或經(jīng)國有資本持有單位同意，作為公司制企業(yè)國家獨享資本公積管理，留待以后年度擴股時(shí)轉增國有股份；對原企業(yè)經(jīng)營(yíng)虧損而減少的凈資產(chǎn)，由國有資本持有單位補足，或者由公司制企業(yè)用以后年度國有股份應分得的股利補足。
2.國務(wù)院國資委對產(chǎn)權交易涉及過(guò)渡期損益的觀(guān)點(diǎn)
2012年，國務(wù)院國資委產(chǎn)權管理局工作人員在《中國資產(chǎn)評估》發(fā)表《評估基準日至產(chǎn)權交易（割）日期間盈虧歸屬問(wèn)題初探》，文中指出，在企業(yè)國有產(chǎn)權協(xié)議轉讓行為中，自評估基準日至產(chǎn)權交易（割）日期間的盈虧，無(wú)論采用哪種資產(chǎn)評估方法的結果作為出資折股或轉讓價(jià)格的依據，期間利潤均應歸原股東或產(chǎn)權轉讓方享有；而期間經(jīng)營(yíng)虧損也應由原股東或產(chǎn)權轉讓方承擔，并按規定補足或扣減轉讓價(jià)款。該種類(lèi)型的觀(guān)點(diǎn)實(shí)際上是上述類(lèi)型總結中的第3種，過(guò)渡期損益全部由資產(chǎn)出售方享有和承擔。
雖然上述意見(jiàn)并非國務(wù)院國資委的官方觀(guān)點(diǎn)，但在一定程度上表達了國資監管機構對過(guò)渡期損益的歸屬的傾向性意見(jiàn)，由于國務(wù)院國資委的上述觀(guān)點(diǎn)尚未以法律法規的方式規定下來(lái)，當國有上市公司以收益現值法、假設開(kāi)發(fā)法等方法對標的產(chǎn)權進(jìn)行評估時(shí)，仍應以按照中國證監會(huì )的規定，產(chǎn)權收購方享有標的產(chǎn)權的收益，出售方需承擔標的產(chǎn)權的虧損。
3.過(guò)渡期損益調整交易價(jià)格的禁止與規避
2016年，國務(wù)院國資委與財政部聯(lián)合發(fā)布的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監督管理辦法》第二十三條規定，受讓方確定后，轉讓方與受讓方應當簽訂產(chǎn)權交易合同，交易雙方不得以交易期間企業(yè)經(jīng)營(yíng)性損益等理由對已達成的交易條件和交易價(jià)格進(jìn)行調整。
聯(lián)系上下文，該條規定看似僅針對國有產(chǎn)權進(jìn)場(chǎng)交易，但根據國務(wù)院國資委在國資系統內的解釋?zhuān)摋l規定的立法原意并不僅限于進(jìn)場(chǎng)交易，凡屬?lài)挟a(chǎn)權交易都應遵守上述規定。而且，該條規定并非意味著(zhù)賣(mài)方不能主張過(guò)渡期損益，交易雙方可以在協(xié)商交易價(jià)格時(shí)將預估的過(guò)渡期損益考慮進(jìn)交易價(jià)格之內，而無(wú)需在交易之后對過(guò)渡期產(chǎn)生的凈資產(chǎn)增加再次進(jìn)行審計評估，避免增加不必要的費用。
國務(wù)院國資委和財政部的上述規定在具體實(shí)施過(guò)程會(huì )存在中眾多障礙和可規避的空間：
首先，上述規定在實(shí)踐中存在著(zhù)被司法否定的案例：廣州市中級人民法院于2017年《廣州輻照技術(shù)研究開(kāi)發(fā)中心、廣州華大生物科技有限公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛二審民事判決書(shū)》中認為，人民法院確認合同無(wú)效，應當以全國人大及其常委會(huì )制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。故該條關(guān)于源強損失的約定并未違反法律、行政法規的效力性強制性規定，應為有效。
其次，《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監督管理辦法》規定不得以“經(jīng)營(yíng)性損益”為理由調整交易條件和交易價(jià)格，此處意味著(zhù) “非經(jīng)營(yíng)性損益”可以成為調整交易條件和價(jià)格的條件。盡管上述規定沒(méi)有對“經(jīng)營(yíng)性損益”做出定義，但《上海證券交易所關(guān)于修訂上市公司業(yè)績(jì)預告、業(yè)績(jì)快報等臨時(shí)公告格式指引的通知》對“非經(jīng)營(yíng)性損益”做出了列舉式規定，如“上期或本期收到大額政府補助，非流動(dòng)資產(chǎn)處置損益、長(cháng)期股權投資產(chǎn)生的大額投資收益等”。對此，國有產(chǎn)權交易并非在出現非經(jīng)營(yíng)性損益的情況下，是可以對交易價(jià)格進(jìn)行調整的，只是在無(wú)較高層級法律規定對“經(jīng)營(yíng)性損益”做出明確規定時(shí)，交易雙方在涉及上述問(wèn)題時(shí)，可參考上交所相關(guān)規定對“經(jīng)營(yíng)性損益”和“非經(jīng)營(yíng)性損益”做到具體問(wèn)題具體分析。在上述案件中，因“政策原因或環(huán)評手續造成鈷源轉移延后”導致的損失“亦不屬于以企業(yè)經(jīng)營(yíng)性損益等理由對已達成的交易條件和交易價(jià)格進(jìn)行調整”。
通過(guò)上述梳理不難發(fā)現，盡管監管機構對涉及上市公司和國有企業(yè)的產(chǎn)權或資產(chǎn)交易存在眾多規定，但由于相關(guān)規定的效力層級、實(shí)踐過(guò)程的復雜性等原因，部分規定在具體實(shí)踐過(guò)程中尚未得到良好的執行，但從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，過(guò)渡期的損益本為市場(chǎng)主體可自由約定事宜，過(guò)多的干預并不見(jiàn)得更有利于保障交易雙方的公平與效率，交易雙方對過(guò)渡期損益的變通約定是“看不見(jiàn)的手”發(fā)揮作用的應有之義。
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